Vorbereitungshandlungen

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer gemäss OR 321a Abs. 3 keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert:

  • Soweit eine Konkurrenzierung nicht bereits nach OR 321a Abs. 3untersagt ist – etwa wenn der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unentgeltlich Arbeit für einen Dritten leistet -, kann diese nach der allgemeinen Bestimmung zur Treuepflicht von OR 321a Abs. 1 OR unzulässig sein.
  • Der Begriff der Konkurrenzierung unterscheidet sich bei OR 321anicht von jenem des nachvertraglichen Konkurrenzverbots nach  340 ff. OR (vgl. BGer 4C.210/1996 vom 18.12.1996 E. 4b).

Ein Konkurrenzverhältnis liegt vor, wenn

  • Die Betroffenen bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (vgl. BGE 92 II 22, Erw. 1d; BGer 4C.210/1996 vom 18.12.1996 Erw. 4b).

Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz.

  • Nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (vgl. BGE 130 III 353, Erw. 2.1, mit Hinweisen).
  • Nicht zu beanstanden sind somit, Tätigkeiten auf dem Angebotsmarkt.
    • Solche Tätigkeiten stellen keine Konkurrenzierung im Sinne von OR 321a

Nach OR 321a Abs. 1 hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren:

  • Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (vgl. BGE 117 II 72 4a)
  • Die Möglichkeit einer Schädigung genügt für eine Treuepflichtverletzung (vgl. 4C.221/2004 Erw. 3.3).

Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist jedoch nicht schrankenlos:

  • Allgemeines
    • Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört (vgl. REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N. 9 zu  321a OR; STAEHELIN ADRIAN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 8 zu Art. 321a OR).
  • Grundsatz (Zulässigkeit der späteren Tätigkeit)
    • Ein Arbeitnehmer darf bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten.
  • Ausnahme (Verletzung der Treuepflicht)
    • Der Arbeitnehmer verletzt seine Treuepflicht, wenn die Vorbereitungshandlungen gegen Treu und Glauben verstossen.
    • Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer
      • noch während der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder
      • seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt.
    • BGE 138 III 67,Erw. 2.3.5; BGE 117 II 72, Erw. 4a; BGer 4A_116/2018 vom 28.03.2018 Erw. 3.1.2; BGer 4C.176/1996 vom 21.11.1996 Erw. 2; REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N. 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN ADRIAN, a.a.O., N. 39 zu Art. 321a OR). 

Materialien

  • Botschaft vom 25. August 1967 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Revision des Zehnten Titels und des Zehnten Titels bis des Obligationenrechts [Der Arbeitsvertrag], BBl 1967 II 301

Literatur

  • ZÜRCHER FAUSCH NICOLE, Konkurrenzverbote in Konzernverhältnissen, 2007, S. 35 f.
  • REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, Berner Kommentar, 2010, N. 3 + 9 zu Art. 321a OR)
  • STAEHELIN ADRIAN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 8 + 39 zu Art. 321a OR

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