Vorbereitungshandlungen

Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses darf der Arbeitnehmer gemäss OR 321a Abs. 3 keine Arbeit gegen Entgelt für einen Dritten leisten, soweit er dadurch seine Treuepflicht verletzt, insbesondere den Arbeitgeber konkurrenziert:

• Soweit eine Konkurrenzierung nicht bereits nach OR 321a Abs. 3untersagt ist – etwa wenn der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses unentgeltlich Arbeit für einen Dritten leistet -, kann diese nach der allgemeinen Bestimmung zur Treuepflicht von OR 321a Abs. 1 OR unzulässig sein.
• Der Begriff der Konkurrenzierung unterscheidet sich bei OR 321anicht von jenem des nachvertraglichen Konkurrenzverbots nach  340 ff. OR (vgl. BGer 4C.210/1996 vom 18.12.1996 E. 4b).

Ein Konkurrenzverhältnis liegt vor, wenn

• Die Betroffenen bei ganz oder teilweise übereinstimmendem Kundenkreis gleichartige und folglich unmittelbar das gleiche Bedürfnis befriedigende Leistungen anbieten (vgl. BGE 92 II 22, Erw. 1d; BGer 4C.210/1996 vom 18.12.1996 Erw. 4b).

Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz.

• Nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (vgl. BGE 130 III 353, Erw. 2.1, mit Hinweisen).
• Nicht zu beanstanden sind somit, Tätigkeiten auf dem Angebotsmarkt.
  • Solche Tätigkeiten stellen keine Konkurrenzierung im Sinne von OR 321a

Nach OR 321a Abs. 1 hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren:

• Er hat insbesondere alles zu unterlassen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte (vgl. BGE 117 II 72 4a)
• Die Möglichkeit einer Schädigung genügt für eine Treuepflichtverletzung (vgl. 4C.221/2004 Erw. 3.3).

Die Treuepflicht des Arbeitnehmers ist jedoch nicht schrankenlos:

• Allgemeines
  • Grenze der Treuepflicht sind die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Entfaltung seiner Persönlichkeit, zu denen insbesondere auch das Interesse an einer anderen Tätigkeit gehört (vgl. REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N. 9 zu  321a OR; STAEHELIN ADRIAN, Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 8 zu Art. 321a OR).
• Grundsatz (Zulässigkeit der späteren Tätigkeit)
  • Ein Arbeitnehmer darf bei bestehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten.
• Ausnahme (Verletzung der Treuepflicht)
  • Der Arbeitnehmer verletzt seine Treuepflicht, wenn die Vorbereitungshandlungen gegen Treu und Glauben verstossen.
  • Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer
    • noch während der Kündigungsfrist mit der Konkurrenzierung beginnt oder
    • seinem Arbeitgeber Angestellte oder Kunden abwirbt.
  • BGE 138 III 67,Erw. 2.3.5; BGE 117 II 72, Erw. 4a; BGer 4A_116/2018 vom 28.03.2018 Erw. 3.1.2; BGer 4C.176/1996 vom 21.11.1996 Erw. 2; REHBINDER MANFRED / STÖCKLI JEAN-FRITZ, a.a.O., N. 9 zu Art. 321a OR; STAEHELIN ADRIAN, a.a.O., N. 39 zu Art. 321a OR). 

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